Антимонопольная реальность

Тарас Рабко – заместитель декана факультета права ГУ – ВШЭ, кандидат юридических наук, 09.11.2010

Развитие законодательства или его консервация – перед этой дилеммой часто встают законодатели и правоприменители, и в каждом конкретном случае этот вопрос решается индивидуально. Так, специалисты Института проблем правоприменения Европейского университета в Санкт-Петербурге считают, что в России «увеличение количества законов вызывает нестабильность гражданского оборота, тормозит экономическое развитие, ослабляет гражданское общество». Со страниц печати им вторят правоведы и экономисты, публикующие статьи с набором упреков публицистического характера в адрес качества национального законодательства и практики его применения.

Признавая разумность и справедливость выводов авторов из Европейского университета в Санкт-Петербурге, вряд ли следует оценивать социологическую работу о стабильности законодательства с профессиональной юридической точки зрения. Возьмем для примера вопрос модернизации российского антимонопольного законодательства.

Мы имеем две радикальные позиции: первая – в России слишком интенсивное законотворчество (издается слишком много законов), как следствие, отсутствует стабильность в законодательстве, и вторая – законодательство (в частности, антимонопольное) находится в застое, устарело, косметической правкой дело не решить. Кажется, оба подхода отрицают саму возможность существования гармонии в реальности.

Ретро, стабильность или развитие?

Допустим, упреки в архаичности антимонопольного закона справедливы. Подобное допущение было бы возможно, если бы критики антимонопольного законодательства привели хотя бы один пример подобной архаики, однако таких примеров нет, как нет и практических предложений по модернизации антимонопольного законодательства. А если бы они и были, как это сочеталось бы с пожеланиями о создании стабильного законодательства? Не является ли это сценарной заявкой на «разрушение до основания»?

Кроме того, стабильность закона сама по себе не является неоспоримой ценностью. Например, если следовать логике авторов из Европейского университета в С-Петербурге, качество правовой среды в России было бы значительно выше, если бы в России до сих пор применялись кодексы и законы времен Союза ССР. Абсурдность данной ситуации очевидна.

Во всем мире динамика изменения законодательства соответствует динамике происходящих в экономике изменений. И Россия здесь не исключение. Переход от плановой экономики стимулировал развитие законодательства, в том числе и антимонопольного. Последние изменения в антимонопольное законодательство России вызваны как пожеланиями самого бизнеса, так и международных экспертов в области конкуренции, и отражают наработанную правоприменительную практику ФАС России и судебную практику.

Тем не менее, нас подталкивают к выводу о том, что нам нужен взамен «ретро закона» современный антимонопольный закон.

Что же предлагается взамен «устаревшего на многие годы содержания антимонопольного закона»? Как вариант – «отказаться от попыток достичь при помощи закона того, что представляется «изяществом» в хозяйственной жизни, и ограничиться немногочисленными «правилами грамматики».

Но можно ли, следуя столь четким и ясным пожеланиям, наполнить антимонопольный закон и практика долгожданной определенностью?

Неопределенная или определенная норма.

Нередко в качестве примера для описания неконституционных норм (норм с неопределенным правовым содержанием) используют нормы антимонопольного закона, посвященные установлению монопольных цен, совершению согласованных действий, навязыванию контрагенту нерыночных условий договора.

В обоснование данного предположения ложатся правовые позиции Конституционного Суда.

Но что понимает сам Конституционный Суд под неопределенностью правовой нормы?

В первом деле, где была сформирована правовая позиция о неконституционности неопределенной нормы (напомним, что речь шла о положении Жилищного кодекса РСФСР, не определившем порядок вселения граждан в жилое помещение), Конституционный Суд указал, что «при юридически сходных обстоятельствах дела этой категории разрешаются судами по-разному, что влечет для граждан неодинаковые правовые последствия» (постановления от 25 апреля 1995 года № 3-П).

Таким образом, для подтверждения тезиса о неконституционности антимонопольных норм необходимо практическое доказательство их произвольного применения судом. Практических примеров подобного применения нет.

Сейчас Конституционный Суд расширил подход к описанию неопределенной нормы. Норма является определенной (конституционной) «лишь при условии ясности, недвусмысленности нормы, ее единообразного понимания и применения всеми правоприменителями; напротив, неопределенность правовой нормы ведет к ее неоднозначному пониманию и, следовательно, к возможности ее произвольного применения, а значит – к нарушению принципа равенства всех перед законом и судом» (постановление от 13 июля 2010 г. № 16-П).

Даже беглый анализ содержания норм статей 6 и 7 (монопольно высокая и низкая цены), статьи 8 (согласованные действия), пункта 3 статьи 10 (запрет навязывания контрагенту условий договора) Закона о защите конкуренции не позволяет выявить в нем тех дефектов, о которых говорил Конституционный Суд.

Бесспорно, в законе о защите конкуренции (как и во всяком другом продукте человеческого труда) есть дефекты, но они эффективно преодолеваются четкой и ясной правоприменительной практикой под судебным контролем.

Отмечу, что количество отмененных судами решений антимонопольного органа в 2009 году составляет менее 16 %. Судебная статистика свидетельствует, что качество работы антимонопольного органа ежегодно растет. Ни один государственный орган не проходит судебную проверку качества своей работы с такими высокими показателями.

Эффективность правоприменения.

Вряд ли можно предположить, что высокий процент выигранных ФАС России судебных дел – случайность либо результат системной поддержки со стороны судебных органов. Кстати, следует напомнить, что тот же Конституционный Суд России в текущем году отклонил жалобы нескольких крупных компаний на антимонопольный закон и практику его применения.

Предполагая возможность дальнейшего переноса спора в европейские наднациональные судебные органы, и зная суровость европейского антитрастового регулирования, можно смело прогнозировать, что если претензии и могут быть выдвинуты к российскому антимонопольному органу, то лишь в излишней мягкости отношения к участникам рынка.

Дирижирская модель или совместная работа.

Несмотря на рост показателей привлечения к ответственности за нарушения антимонопольного законодательства (с 2025 постановлений в 2008 году, до 2595 в 2009, с более чем 13 млрд руб штрафов в 2008, до почти 29 млрд в 2009) антимонопольный орган является наиболее комфортным экономическим регулятором России. В России, к сожалению, нет статистики по количеству заключаемых мировых соглашений между регуляторами и участниками рынка, но можно с уверенностью говорить, что наиболее значимые для экономики мировые соглашения заключены именно антимонопольной службой.

Вероятно, в том числе и поэтому «Global Competition Review» («Всемирный обзор по конкуренции») повышает уровень оценки качества работы российского антимонопольного органа и в 2009 году присвоил ему 3 звезды из 5 возможных. Из 140 антимонопольных органов в мире ФАС России занимает 19-29 места, и является чуть ли не единственным органом российского Правительства, имеющим свой международный рейтинг. Эффективность работы ФАС России оценена на уровне деятельности антимонопольных органов таких стран, как Австрия, Бразилия, Норвегия, Швейцария. И это при условии того, что в Европе и США антимонопольному законодательству уже больше ста лет, а российскому конкурентному законодательству в этом году исполнилось 20 лет.

Правовая реальность.

Является ли антимонопольной орган витриной стабильного, справедливого и предсказуемого правоприменения в России, институциональной потемкинской деревней? Возможно.

Но что будет в реальной России, если реализовать взаимоисключающие пожелания ретроградов и модернистов? «Будет ничто»?

Специально для публикации на сайте ФАС России